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行政法视角下的PPP模式分析

 论文栏目:行政法论文     更新时间:2019/7/8 15:25:23   

摘要:曾几何时,在传统国家与社会二元对立模式下,国家扮演着“给付者”角色:基础设施和公共服务均由国家负责提供。而如今民营化的发展冲破了国家与社会的二元隔阂,国家逐渐开始成为行政活动的“合伙人”。现代给付国家在行政任务的履行上经常引进私人部门的资金、技术以及管理经验,即在这种互相渗透的关系下,PPP项目成为了公私合作的典型模式。虽然PPP模式业已成为重要管理模式,但市场表面的繁荣隐含着PPP法律制度的缺陷。

关键词:PPP;行政协议;诉讼模式

PPP(Public-PrivatePartnership),即公私伙伴关系,泛指公共和社会资本合作,共同参与建设城市基础设施项目或是提供某种公共物品和服务,主要应用于公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等与民生相关的领域。PPP模式在我国是一种新型融资与管理模式,在我国供给侧改革的浪潮下正如火如荼地开展着。随着我国PPP项目实践的不断深入,积极探索完善PPP项目的法律机制具有重要的理论与现实意义。中国经济的蓬勃发展,推动了政府执政思路的转变,国务院各部委颁行的规范性文件为社会资本迈入公共领域提供了制度保障。虽然法律文件数量颇丰,却多为原则性的指导文件,且普遍效力等级低,同时纠纷解决机制不完善等问题,法学界对于PPP的研究也仍处于探索阶段。本文试以行政法角度探讨PPP项目的现实困境以期完善PPP法律规范。

一、PPP协议性质异议

(一)行政协议“伪命题”说

目前在大力推行政府和社会资本合作(PPP)模式的国家,对于PPP协议的性质存在很大争议。在讨论PPP协议到底是民事合同或是行政协议前,先要澄清民法学界对于行政协议的质疑。在我国法学界,民法学者对行政协议至今仍普遍持否定态度,有些学者认为PPP协议不存在由行政法调整的逻辑可能性。早期学术期刊中我国大陆地区民法学者对行政协议问题鲜有提及,只是在1997年-1998年《中国人民共和国合同法》的起草过程中,中国法学会行政学研究会提出“如果合同法不能明确规定行政合同及其行政和特点,就不能充分发挥行政合同在市场经济中的作用,这将关系国家巨额投资能否得到正确合法的使用、国有资产能够增值、公共利益能否得到充分保证、国家必要的计划能否落实等重大问题。因此,建议在起草的合同法单列行政合同一章,作为合同的特殊形态加以规定。”民法学者针对此建议发表普遍的反对意见。

(二)行政合同说、混合性质说

鉴于民法学者的否定,行政法学家们展开了隔空的理论对话。行政法学者大多数肯定行政协议理论。杨解君教授认为行政合同是行政行为的一种方式,行政机关在合同的订立与履行过程中可以享有一定的特权;行政合同是行政主体之间或者行政主体与行政相对人之间基于合意的法律行为,其目的在于实现行政职能或特定的行政目标。一方面,行政机享有行政优益性,作为公权力的代表参与PPP项目,体现公共管理职能。另一方面参与到民事活动中去,又是民事主体,需要遵守合同中的约定,履行合同义务。所以,PPP协议是兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束。除此之外,PPP项目往往涉及到基础设施建设与公共服务的提供,必然会产生与使用公共设施或接受公共服务的第三人之间产生的法律关系。混合说更符合PPP模式的现实性与复杂性,并不会过分强调一方的行政特权,也不会过于偏向民法所体现的平等性。

二、PPP立法现实状况

(一)法律制度供给不足

目前与PPP项目相关的法规政策层次较低,多为地方政府规章或部门规章,尚未上升到国务院法规甚至法律层面;而且很多规章并不系统和完善,有时不同部门规章之间还存在冲突与矛盾。周兰萍律师认为现有PPP立法的法律位阶低,影响社会资本的投资信心。其在《PPP项目运作实务》一书中谈到:业界人士普遍认为民间投资垄断行业收效甚微的原因之一在于PPP项目没有一部上位法来保障实施,并且目前政府在履约能力、信誉等方面令社会投资者十分担忧。

(二)域外立法借鉴

刘祺学者于《PPP的行政法规制研究》一文中总结:结合国际上的PPP模式可发现,立法模式可归为三类:一是由立法机关针对不同项目制订专项立法,例如德国、日本和我国台湾地区;二是国家制定PPP专项法,具体的PPP项目颁布单项立法,英国政府就是采用此种“一案一法”模式;三不是制定PPP专门立法,而以现行的法律加以规范,以澳大利亚为典型。观诸上述众多学说,学界目前对于PPP协议的性质尚未形成统一认识,仍然处于模糊状态。在我国学术界尚未对PPP相关问题有统一论断,缺乏健全的法制环境,同时相关法律规范等级较低,法条分散、且重点问题含糊不清,上位法与下位法之间存在冲突,故需要一部专项的法律法规对PPP模式进行整合,这样才适应我国经济的发展趋势。

(三)小结

1.尽快完善法律制度。就如刘毓学者所认为:由全国人大或全国人大常委会制定一部项目的专项立法很有必要。我国在制定项目的专项立法的基础上,以项目专项立法为基本法规,制定其他相关的配套法律法规,形成体系。如此改善PPP立法整体层级低的局面。2.采用单项立法,对专项进行补充。王勇在《我国PPP立法问题与对策研究》认为:在《特许经营法》的基础上,国务院可以制定PPP行政法规,地方人大及其常委会可以根据法律,结合本地区PPP项目推进情况制定地方性法规,国务院有关部委可以制定部门规章,地方政府根据需要可以制定地方政府规章,形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP法律体系。因此笔者总结在PPP专项立法规定的原则和大框架内,适当发挥地方政府的主观能动性,这有助于建立健全我国PPP法律制度体系以弥补制度的滞后性。

三、ppp项目法律纠纷解决机制

(一)诉讼模式

在特许经营协议中,行政机关利用公共利益或者不平等的权利地位单方变更、解除协议更具有行政色彩,应适用行政诉讼法,社会资本方面应提起行政诉讼。其他在平等地位下双方履行合同产生的纠纷应归入民事争议,适用民事诉讼法。这是现在普遍肯定的看法。民事纠纷的诉讼途径为民事诉讼,在目前状况下,PPP项目一般属于市级的项目,属于县级的项目可以忽略不计。一个市级的项目,通常是由市里主要领导亲自抓。当政府与社会资本发生纠纷,市级领导都无力解决的情况下,若通过诉讼程序,由当地的中级法院审理,审理法官的领导尚属于当地市里主要领导的下属,指望主审法院能够比当地领导有更高的解决问题的能力、水平与资源,本身就缺乏社会常识。由此,PPP项目与政府签订的民事协议,通过诉讼途径解决纠纷,仍然面临缺陷。反观行政诉讼,在行政诉讼中,程序上实行的是举证责任倒置。政府要对自身行政行为的合法性举证。在PPP合同编制中,对政府在合同中的权力作出清晰、准确的约定,减少、消除合同田宽的灰色地带。政府一旦违约,通过合同就能作出明确的判断,由此可以判断PPP合同条款的编制对纠纷解决的重要性。另一个优势在于行政诉讼的提起是由于行政相对人认为行政机关作出的行政行为违法。行政诉讼的发生以及发生的数量从深层次讲,体现的是当地政府执政能力、水平的考量指标,为当地政府所关注。

(二)诉讼外模式

根据现有行政诉讼法律的规定,行政诉讼中,被告恒定为行政机关(即作出行政行为的行政机关)。行政诉讼中,行政机关不得作为原告,只有行政机关可作为被告,法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为可能侵害行政相对人合法权益时,也可视同行政机关,作为被告。因此对于作为协议一方的行政相对人不履行行政协议的,行政机关的救济途径尚不明确。故可在诉讼程序外,通过诉讼外来解决争议。1.仲裁2017年7月21日,国务院发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。征求意见稿第四十条写明:“因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。明确合作项目争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,这一规定如若最终通过,将使此前争议不断的PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。2.调解除因政府作为公共事务管理者,因PPP项目规划、管理、监督、授予特许经营权而导致的PPP项目合同纠纷外,对于其他争议,PPP项目合同各方可自愿申请调解。杨彬权学者在《论我国PPP行政法规制框架的构建》中写到除了同意运用仲裁制度外,还充分肯定了调解也适用于PPP纠纷中。法律机关没有垄断解决纠纷之权力,那么作为司法任务民营化产物的调解等诉讼外纠纷解决机制也就理所当然地可以用来解决各种争议。在域外,以韩国为例,其设立的PPP项目纠纷调解委员会是PPP模式在运行过程中所发生的纠纷的专门调解处置机构。只要是与PPP项目相关的事项发生了争议都可以向该委员会申请调解,与PPP相关的纠纷都有机会通过调解委员会获得救济的权利。总之,笔者认为对PPP项目的纠纷解决机制仅仅依靠行政法的规制手段是远远不够的,还应该借助民法的规制手段,主要以仲裁或调解制度来各自发挥公私法规制之优势,实现共治理念。

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作者:周韵 单位:上海政法学院

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