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谈虚假广告执法中的以罚代刑

 论文栏目:国内刑诉论文     更新时间:2018/12/14 9:13:11   

[摘要]大量虚假广告行为和少数的虚假广告罪案件,使虚假广告执法过程中“以罚代刑”现象日益受到关注。广告领域的刑法缺位,使虚假广告执法出现“不愿移”“不敢移”“移不动”等现象。文章从主客观层面分析虚假广告执法中“以罚代刑”的原因,进而从强化依法行政意识、加强公共财政建设、公开行政执法信息、落实行政执法责任制等层面提出相应的破解之策,以为攻克广告执法领域这一“痼疾”提供一定的借鉴与参考。

[关键词]广告执法;以罚代刑;规制

一、虚假广告执法产生的不良后果

(一)“以罚代刑”使虚假广告罪缺乏威慑力

以罚代刑,是指行政执法人员没有依法将应当移送公安机关追究刑事责任的案件予以移送,而是以行政处罚取代刑事处罚的行为。通过中国裁判文书网查询,公开的虚假广告罪的判决文书仅有6篇,虚假广告行为通过司法程序定罪判刑的较少。从广东省佛山市南海区的情况看,近年来虚假广告罪的批捕、判决数均为零。①连中国刑法学泰斗、中国人民大学教授王作富都认为,长期以来,大量的虚假广告行为没有受到刑法的制裁,仅仅以行政处罚了事。②虚假广告罪几乎沦为一个死罪名。③

(二)减轻虚假广告行为人法律责任

行政处罚制度本身有其不可替代的优势,然而只有在合理的适用范围内针对合适的对象才会产生应有的效果。在所有的法律责任中,刑事责任对于违法者来讲无疑最具震慑力,刑法凭借其自身独特的功能优势巩固了偌大社会各个层面的基本秩序。当广告违法行为具有严重的社会危害性应当施以刑罚时,唯有接下来依法移送直至依法追究刑事责任,才能从根本上压制违法者的嚣张气焰。“以罚代刑”使本应移送公检法的刑事案件停滞在罚款、行政劝诫、撤销批准文号和暂停销售等行政处罚阶段,导致刑法中的虚假广告罪徒有其名。刑法对虚假广告的规制功能大打折扣,最终的恶果是减轻了行政相对人应负的法律责任,变相地纵容甚至鼓励了他们的违法行为。

二、虚假广告执法中“以罚代刑”的原因分析

虚假广告执法领域,为何特别容易出现“以罚代刑”?具有严重社会危害性涉嫌犯罪的案件,缘何“该移不移”,而且“该移不移”缘何不怕担责?首先,这“该移不移”可以分为“不愿移”“不敢移”和“移不动”。

(一)缘何“不愿移”

行政权力具有潜在的利益交换价值,以广告执法权为例,它背后代表着广告受众不被欺诈公平交易的合法权益、广告行业诚实经营者公平竞争的合法权益以及国家健康诚信的市场经济秩序利益等。因为利益就其本性来说是盲目的、无节制的、片面的,它具有无视法律的天生本能。④目前的财政体制下,罚款与部门利益挂钩,某些行政机关在利益的驱动下,无视广告执法权应当维护的权益,将行政权力变成谋求私利的手段。部分行政机关“权力本位”思想存在,通过行政权力谋取各种无形的利益和财产。⑤当执法者把自己角色定位为追逐利益的市场经济人,而不是公共利益的守望者和维护者时,当执法者以权力者自居而不是服务者自省时,行政权必定走向异化。

(二)缘何“不敢移”

地方保护主义和部门保护主义历来是依法行政的拦路虎之一。虚假广告执法牵涉很多地方和部门的利益关系。国家食品药品监督管理总局曾多年连续发布公告,公布各省食品药品监督管理局向工商行政管理部门移送违法情节严重的药品广告,里面令人震惊的严重违法广告行为比比皆是,然而初步移送之后继而向公安机关的后续移送,往往路途坎坷。很多违法广告主作为知名的药品生产企业,是当地的纳税大户,部分基层执法机关通常不敢作出依法移送公安机关的“过分”举动;而很多违法广告发布者是当地有一定影响力的媒体,部分执法机关受制于当代媒体强大的曝光和舆论引导力,往往大事化小,小事化了,甚至以行政约谈替代罚款,而且对违法行为曝光时,往往将矛头指向违法广告主,对广告违法的媒体网开一面。

(三)缘何“移不动”

1.谁来移根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定(二)》)第75条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违法所得数额在10万元以上的;(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的;(3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在3万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的;(5)造成人身伤残的;(6)其他情节严重的情形。如果某虚假广告只在A省发布,达到上述任何一个立案标准,显然应由A省食药监部门依法移送同级工商行政管理部门,同级工商部门继续依法移送同级公安机关。此时负有移送职责的部门确定无疑。然而,实践中不少虚假广告的发布比较无序,同期或先后转战多个省市发布。假设某虚假广告被A、B、C等省食药监部门依法处以某种行政处罚(每个省对该案都“不必移送”或“该移不移”),接下来完全符合《规定(二)》的第四个涉嫌犯罪应当移送的情形“虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的”。然而现实中,由于各地执法信息共享不畅以及追究责任的主体不明确,大量跨省流窜发布违法广告的行为没有被及时发现和追责。2.怎么移“移不动”的另外重要原因是相关机关无法准确把握“怎么移”。行政执法与刑事司法之间的衔接问题(以下简称“两法衔接”)是多年来依法行政之路的绊脚石之一。两法衔接的不畅,症结主要有:第一是案件移送标准不合理。《规定(二)》中的虚假广告应立案追诉的具体情形主要是从违法者的违法所得、交易者的直接财产损失等方面入手,忽略了虚假广告侵犯的最重要法益即“市场交易秩序”。这样不能全面反映该罪的社会危害性,使一些诸如行为人未获益、交易者未损失,对整个交易秩序市场却造成很大冲击的虚假广告行为不能入罪。⑥现行移送标准下,未做虚假广告的同行业诚实经营者因整个市场秩序的破坏遭受市场份额的损失被忽视。长此以往将有两个恶果,一是虚假广告者排挤诚实竞争者,劣币驱逐良币;二是为求自保,诚实经营者不得不加入虚假广告行列,形成尴尬的结局,所以,科学合理地完善虚假广告移送标准势在必行。第二是案件移送程序不严密。现有的两法衔接文件之间缺乏有机协调,执行力不强,导致移送与否有较大的随意性。有必要提高两法衔接的立法位阶,将移送程序的具体情形进行统一明确地界定。如国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第8条与最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第5条规定:“二者在审查期限上和决定告知上不一致,同时对书面告知的形式和期限也未明确规定”⑦。此外,行政执法与刑事执法的取证标准有所不同,广告执法机关按行政执法标准对虚假广告行为进行行政处罚后,如果发现此案涉嫌虚假广告罪,依法移送,公安机关从刑事立案的角度审查发现证据不足,退回行政执法机关要求补充证据。然而时过境迁,刑事取证的环境和条件已经不具备,这就容易使本应依法追究刑事责任的虚假广告行为定格在行政处罚阶段。

(四)“该移不移”缘何不怕担责

这主要归咎于两法衔接的法律责任条款欠缺、监督机制不健全,导致以罚代刑者的违法成本低廉而知法犯法、以身试法。现有的两法衔接文件,除《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是行政法规之外,其他的大都是效力级别更低的部门规章以及部门内部工作的指导意见,而且关于不依法移送的问责规定或是缺失,或是缺乏可操作性,以至于对行政执法的监督缺乏应有的强制力。没有监督的权力必然导致腐败。目前对行政权的监督虽理论上有一个完整的体系,涵盖了行政自身监督、检察监督、社会监督和人大监督。但行政自身监督由于自我保护等利益驱动而难见成效。行政执法信息公开的欠缺导致社会群众监督乏力。甚至检查监督也因信息共享平台建设的滞后,检察机关无法及时了解行政执法机关正在发生的重大虚假广告案件而不能及时介入。

三、虚假广告执法中“以罚代刑”的规制路径

(一)强化依法行政意识、加强公共财政建设,破解“不愿移”

法律的生命力和权威都深深倚赖于它的实施。针对广告执法机关出于经济利益的驱动而“不愿移”的现象,在法治中国的背景下,更加需要大力推进依法行政的理念和意识。首先要从两头抓起。一是要加强对领导干部的监督,发挥其带头敬畏法律、依法办事的龙头作用;二是要提高基层公务员作为直接的执法者依法行政意识,法无授权不可为,法定职责必须为。此外,必须深化财政制度改革,确保行政执法机关的执法经费和其他开支,才能真正实现收支两条线,将广告执法的罚款与执法部门的利益关系彻底切断,消除广告执法中的部门利益驱动,让行政机关和执法人员能够无后顾之忧、全心全意地严格执法。

(二)公开行政执法信息、落实行政执法责任制,破解“不敢移”

如果说地方保护主义和部门利益主义是危害虚假广告公正执法之毒,人民就是阳光,而阳光是最好的消毒剂。广告行政执法的程序与实体是否公正,不仅直接影响到广告主的切身利益,也关乎广告受众、广告同行诚实经营者的利益,而且还影响到广告法治的权威。公开行政执法的过程与结果,检察机关和社会公众等监督力量才能及时介入。行政权具有天生的膨胀性和不受监管的自由欲,所以有学者强调:“行政执法信息公开是规范行政执法、推进依法行政的根本制度保障”⑧。此外,行政执法责任制通过立法对于执法机构、执法岗位和执法人员的行政职权与职责的严格准确界定,明确相关主体的执法责任,配合监督考核的手段,可以有效提高执法水平。

(三)完善管辖制度、加强两法衔接,破解“移不动”

虚假广告行为通常由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关和食药监部门管辖。省级执法部门负责本辖区内的重大虚假广告案件。但对社会影响恶劣、情节极其严重的跨省虚假广告案件,由于属地管辖的局限性,常常在各地被处以“行政处罚”。对跨省广告违法案件,社会影响恶劣、情节严重的广告违法案件,以及广告监测通报或公告中涉及的典型广告违法案件,自2012年10月起工商总局正式介入进行督办;对全国性重大违法虚假广告案件,工商总局直接或参与办理。因此“谁来移”的问题,藉着管辖制度的完善,得到一定程度的缓解。然而实践中最终移送成功被追究刑事责任的虚假广告案例少之又少。这就引出了第二个问题,“怎么移”?加强两法衔接,破解“怎么移”。两法衔接机制的完善,实体问题与程序问题要双管齐下进行解决。关于移送标准,目前《规定(二)》中关于虚假广告应立案追诉的情形较为狭隘,保护的法益在未来应考虑拓宽,一是广告行业诚实经营者因虚假广告的宣传所受到一定程度的损害,也应列入追诉标准;二是在媒体发布的持续时间长、刊播频率高、投放媒体的范围广、数量大,以及内容虚假程度高等违反情节严重的虚假广告也应列入追诉范围。关于移送程序,当前多个关于两法衔接的法律文件法律效力都不高,而且彼此存在这样那样的冲突。如行政执法机关何时移送案件标准不统一,实践中有两种完全不同的做法:一种是直接移送,另一种是先行政处罚,而后移送。因此,两法衔接的程序完善有赖于未来相关立法位阶的提高,确保法的明确性和统一性。具体说来,还应明确行政执法机关移送涉罪案件的条件、期限、方式等案件移送标准以及不及时移送案件的法律责任等。

(四)健全两法信息共享平台、强化检察监督破解“不怕担责”

监督最基本的前提是知情。信息不对称是监督的大敌。不了解最基本的执法信息,监督无从谈起。无论是社会监督还是检察监督,都仰赖于对信息不对称的克制。两法信息共享平台作为促进两法衔接的一个重要的制度在运行中,大量的普通广告执法案件无法及时录入有情可原。毕竟客观上虚假广告案例层出不穷,而执法机关的执法资源受限。若是立法苛求执法信息百分百地实时录入,实践中也无法实现,不过徒增一条沉睡的规定。所以,研究两法衔接机制中行政执法信息的准入标准具有积极意义。笔者认为,将涉嫌刑事犯罪的广告违法行为和虽没有达到刑事追诉标准但有其他严重情节的案件及时录入共享平台,具有实践操作的可行性,如此才能实现共享平台制度的初衷。两法衔接共享平台的建立和健全,不但有利于实现刑事监督,避免该移不移、有案不立,也有利于各地执法机关信息共享。当在多个省份同时出现或先后出现虚假广告宣传时,可以纵观整体的违法情节,报请上级主管部门突破属地管辖的局限性,及时处理大案要案,防止全国性的违法广告游走于属地管辖的盲区。在依法行政的时代背景下,建立、健全检察监督制度可以有效制衡行政权的膨胀性。各级检察院对于两法衔接中“联席会议”“信息共享平台”等制度建设发挥了积极的推动作用。然而,虚假广告屡禁不止让百姓怨声载道、刑事案件却如凤毛麟角的现实,说明检察机关的监督任务仍旧任重道远。检察机关监督权的强化,有赖于未来检察机关取得更加独立的法律地位,可以效法海关和国税的垂直管理模式,实行经费逐级下拨,确保检察机关独立行使监督权,免于地方政府行政权的干扰。检察机关监督权的强化,还有赖于立法丰富检察监督的权限,如采取检察建议、支持起诉、行政执法备案、提起行政公诉等监督措施对行政执法实施法律监督。⑨

四、结语

造成虚假广告执法领域“以罚代刑”痼疾的原因是多层面、深层次的,解决的路径虽然很明确,然而路漫漫还需扎实地一步一步走。伴随着党的十八届四中全会报告中关于“深化行政执法体制改革”与“坚持严格规范公正文明执法”的深入推进,虚假广告执法领域严重的“以罚代刑”现象,终将逐步得到有效规制。

作者:荆秋 邢林 单位:青岛工学院

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