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刑法总则问题分析

 论文栏目:中国刑法论文     更新时间:2018/2/6 10:33:09   

摘要:基于语言这门艺术所具有的独特魅力,本文由有关“防卫”的语言界定引发思考,从语言视角对刑法总则违法阻却事由中正当防卫方面进行了分析,用概念解释法和语义解释法来阐述正当防卫、防卫过当、不法侵害、必要限度的语义,简单指出其中所存在的不周延、不明确以及对于刑法因果关系的规定方面的缺陷,列举了完善的方法,诸如刑法总则语言应适度清晰、采用刑法典和附属刑法双文本模式、站在民众的立场上分析。

关键词:刑法总则;正当防卫;语言分析;缺陷;完善

刑法这一社会科学无疑围绕语言展开,刑法的载体是语言,其涉及的人性、逻辑、经验都与语言有关①,贯穿于立法、解释、刑法的适用整个过程。从案例中我们可以想到刑法总则的语言的些许问题,例如王某因为与李某私人恩怨,召集朋友邵某、孙某等,在李某回家时将其拦住,王某持大砍刀、其他人拳打脚踢,李某使用随身携带的刀子向孙某捅去,致使孙某失血过多死亡,其他人受伤,李某也被王某砍伤。关于本案,主要的争议的焦点在于行为人是否属于正当防卫?是否特殊防卫?是否构成防卫过当?什么是“必要限度”?什么是“重大损害”?这一定程度上反应刑法总则语言存在一定的缺陷。

一、正当防卫解释的语言分析

(一)概念分析法

“没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念我们便无法将我们的法律思考转变为语言,也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们尝试完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。”②概念是一种思维的产物,能够反映事物的本质属性,对于人们正确认识事物起着基础性的指引作用,也是解决法律问题所不可或缺的成分。1.正当防卫概念的内涵概念的内涵能反映事物的特有属性。正如《刑法》第二十条第一款所言正当防卫的概念的内涵,即是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的行为。在词典中,防卫的意思就是指防御、保卫,通常是正义的行为,这种情况下与正当防卫存在近义性,只是一个是普通用语,一个是专业法律术语。2.正当防卫概念的外延概念的外延指的是具有事物特有属性的具体事物。正当防卫概念的外延有防卫过当、特殊防卫情形,虽然在外在的表现形式有一定的差异,但是具有正当防卫的内涵所具有的属性特征,即有“家族相似性”的特点,也具有“意思中心”以外的“开放结构”的特点。防卫过当③是由于正当防卫行为超出了必要的限度造成了重大的损害,特殊防卫④是造成了不法侵害人伤亡。前者从质的角度来说的,其本质属于正义的范畴,其本身并不是不正当防卫,从量上来说,只是超出适当的范畴;后者在质、量方面都是符合了正当防卫的要求,无疑是正当防卫。由于语言处于不断变动的状态并且无法完全预见,使之具有开放的结构,可能存在边界模糊的特点,所以在概念解释时兼顾内涵与外延。

(二)语义解释法

1.“不法侵害”的语义在刑法第二十条第一款中的“不法侵害”一词,立法并没有进行详尽的阐述,也就导致理论与司法实践存在一定的差距与困惑。立足于立法本意,“不法侵害”是由于犯罪行为或者违法行为而侵害到法益的行为,应当具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性的特征,与其危害性程度相适应。2.“必要限度”的语义在司法实践中,法院判决一般是以行为人是否造成了不法侵害人重伤或者死亡来判断是否超过“必要限度”,偏向于结果相当性,但这种方式并不能结合行为人当时的具体情况考虑。在尊重文本的前提下,“必要限度”同时考虑必要性和相当性两个因素更为合适,结合当时不法侵害的强度、迫切性程度、侵害的法益来综合考虑。语义分析是包含文义解释在内的解释方法是所有解释方法中处于第一位阶优先适用的,但这绝不是要断章取义或是咬文嚼字,而应该尊重文本,遵循正义的价值基础,通过其客观含义发现立法意图,分析语言的语法、语境,进行细致的研究。语义解释应适应时代的流变,注意法律之间的相互协调,有可能同一词汇处在不同的语境下会有不同的含义,要注意整体与部分的理解。

二、刑法总则语言的缺陷与完善

(一)刑法总则语言的缺陷

综观我国刑法的发展历程,法律规范的修改与制定一定程度上受到政治、文化、历史等众多方面的影响,况且时移世易,难免会存在不完善、值得商榷之地,实属正常。1.刑法总则用语中的问题不难发现其刑法总则语言存在的问题,如不够明确,例如《刑法》第三十八条⑤此处的“特定”对于一般公众来说是难以理解的,何谓“特定”?这是有待进一步明确的;不够周延,例如《刑法》第六十六条⑥刑法行为规范的要求是对行为有规制作用,防止行为人对社会的危害,而爆炸、投放危险物质等在相当程度上是存在严重的社会危害性的,而本条只是限定了三种类型,在严谨性和周延性方面有所缺憾;过于强调弹力性就容易导致擅断和徇私,这不得不说是弊端。2.有关因果关系的问题在司法实践中,刑法有关的案情往往不是单纯的一因一果,有可能一因多果,也有可能多因一果,这就会出现在案件的发展过程中介入了其他诸如自然因素、行为人自己的因素、他人的因素等等情况,导致案件的判断出现差异。例如,甲想杀乙,将乙打成重伤,之后乙昏倒海滩上,甲离开。海水涨潮吞没乙,乙死亡。首先,甲对乙的重伤对乙的死亡作用大,前后有因果关系;其次,涨潮不异常,前后有因果关系最后,涨潮对死亡作用大,前后没有因果关系。结论,甲的前行为与乙的死亡有因果关系。按照一般人的观念不会有这么复杂的思路,这就会导致公众不明白案情结果的由来,妨碍了其预测可能性。

(二)刑法总则语言的完善

1.刑法总则的语言适度清晰正如我们所了解,刑法总则是如同主旨性的纲领,是对于犯罪与刑罚的基本性规定,所以无疑存在概括性与抽象性。但是也应该适当地做出一些限制,即使不能完全明确,也应当适当清晰,如对因果关系、共同犯罪未完成形态进行进一步具体的规定,符合一般公众所认可的共通观念,否则就会引起公众的误解甚至反对,也不利于维护法律的权威性。例如《刑法》第五十三条⑦强调的是缴纳能力,但是不能够概括完全,因为大多情况不是行为人不缴纳,或者是灾祸造成的不能缴纳,而是其本身没有能力缴纳,所以如果采取强制执行,将违背立法精神,更甚者说是一种逼迫,建议删去如果由于遭遇不能抗拒的灾祸。2.采用刑法典与附属刑法双文本模式由于调整法律关系的不同,不同的法律是仅仅针对不同的法律关系,所以一门法律不可能面面俱到,而且单一的刑法典文本如果规定了大量的规范,就会显得十分冗杂和繁琐,而附属刑法可以在其他非刑事规范中规定一些相关的犯罪和刑罚,这样不仅可以完善刑法有关的规定,加强体系性,也有利于权利、义务的保护与实现。3.采用民众立场我国《宪法》第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民。保障人民当家做主,体现人民意志是不懈追求,从人民立场出发尤为重要。这在刑法语言规范中的要求即是符合人民的预测可能性,具有公平正义的特性并且公众所能接受,从而维护法律权威,保证司法公信力。⑧综上所述,在全面推进依法治国的今天,健全中国特色社会主义法治体系尤显重要,刑法语言体系的完善与发展不可忽视,刑法修正案的不断出台显示出我国法律制度体系与社会发展的契合程度越来越高。这也意味着要求对相应的犯罪、刑事责任、刑罚处罚都有较完善的语言体系,当行为人触犯刑法,构成犯罪时能够受到相应的制裁,也能够合理地维护受害人的合法权益。[注释]①赵小锁.论刑法与人性、逻辑、经验、语言的关系[J].贵州师范大学学报(社会科学版),2014(5).②[美]博登海默.法理学:法律哲学与法学方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:504.③我国刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚.”④我国刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任.”⑤刑法第三十八条规定:“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人.”⑥刑法第六十六条规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处.”⑦刑法第五十三条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳.期满不缴纳的,强制缴纳.对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除.”⑧赵小锁.论心理、程序和语言对刑法立法公信力的影响[J].人民论坛•学术前沿,2016.10.

[参考文献]

[1]赵小锁.论刑法与人性、逻辑、经验、语言的关系[J].贵州师范大学学报(社会科学版),2014(5).

[2]陈兴良.相似与区别———刑法用语的解释学分析[J].法学,2000(5).

[3][意]贝卡里亚,黄风,译.论犯罪与刑罚[M].北京:中国法制出版社,2005.

[4][美]博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学与法学方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[5]赵小锁.论心理、程序和语言对刑法立法公信力的影响[J].人民论坛•学术前沿,2016(10).

[6]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款———以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家,2017(5).

作者:王娴 单位:中央民族大学

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