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刑法类型化思维的新思路

 论文栏目:刑法理论论文     更新时间:2017/8/10 14:37:03   

摘要:刑法的类型化思维近年来成为刑法学界的新宠,其独具的优势使其有迅速取代概念化思维之势。但刑法类型化思维与概念化思维之间并非决然对立,而是一种包容关系,刑法类型化思维的真正优势应在于其具有的机制完整性。刑法类型化的意义不仅体现在微观的构成要件要素的解释上,在中观的犯罪构成要件判断以及宏观的犯罪构成之间的逻辑关系上更具用武之地。

关键词:类型化思维;概念化思维;完整性

一、前言

刑法中类型化思维的实际运用虽历时久远①,但真正作为刑法理论问题成为学界研究对象的时间却并不长。以笔者有限的阅读范围来看,2001年杜宇博士与张文教授合写的《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》一文正式拉开了我国刑法学界对刑法类型化研究的序幕。随后,杜宇博士更是连续撰写了《再论刑法中的“类型化”方法———一种基于方法论的扩展性》、《刑法学上“类型观”的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络》、《类型思维的兴起与刑法上之展开路径》以及《基于类型思维的刑法解释的实践功能》等文章,由表及里、由概括到具体地对刑法类型化思维这一刑法方法论进行介绍。此后类型化思维的研究逐渐受到刑法学界其他学者的重视。但仅就目前的文献而言,刑法学界关于类型化思维方式的研究仍然只见树木,不见森林———尚未有任何一本专著对刑法类型化思维进行系统的阐述;虽然刑法学界关于类型化思维的研究时间已达十五年,但零散的论文中反映的研究内容却仍徘徊不前。目前,学界对类型化思维的研究主要集中在以下两点:其一,类型化思维的流变及其与概念化思维的对比,进而对类型化思维进行提倡与限制[1-3];其二,类型化思维在刑事立法、刑事司法中的宏观运用[4-5]。其中部分论者虽然表面上是在说明类型化思维在刑事司法中的运用,但仍然游离于类型化思维与概念化思维的比较中。

二、正本清源:两种思维方式之准确界定

欲对刑法类型化思维进行深入的讨论,需要明确本文的讨论对象之内涵,否则可能导致问题的讨论与征伐根本不存在交锋。概念化思维作为建构学科体系的“纽结和细胞”,对刑法学科的发展、刑事立法、司法活动的顺利进行居功甚伟。但概念化思维的内涵,学界仍有争议。有学者认为,概念是思维的典型特征表现为:适用语言或者文字,将所欲描述的对象的特征,予以穷尽地提炼和罗列,即概念化思维的本质是一种归纳式思维[6]。也有学者认为,“所谓概念思维,简单说来,就是指通过澄清法律概念的内涵来判断手头案件事实是否在其外延之内,并据此做出判决的思维方式”[7]。前者认为概念思维是对概念的一种抽象提取,是一种归纳式思维;后者认为概念思维是对概念的一种涵摄应用,是一种演绎式思维。我们认为,概念化的思维是指借助概念的涵摄逻辑进行演绎的思维过程,是一种“依据狭义的概念及其衍生族类(比如依据概念形成的判断和推理)而想问题的方式”[8],故后者界定更为准确。学界对类型化思维的认识同样并未统一。如学者提道,“考夫曼所说的类型思维,简单说来,就是考察手头案件事实与该法律概念下的典型事实是否具有相同意义,来判断相关法律规范是否适用的裁判思路”[7]。而马荣春教授认为,“刑法类型化思维,是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象,从而作出一定归类,进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维”[4]。考夫曼所谓的类型思维,实际上与我们的思维方式存在差异,实际上也难以操作。以朱建勇故意毁坏财物案为例①,本案的核心问题在于朱建勇擅自进入他人证券账户将他人股票低价抛售的行为是否属于故意毁坏财物罪中的“毁坏”。如按照考夫曼所谓的类型思维,首先在脑海中形成经典事实———一般的“毁坏”是摔碎或者砸坏物品的行为,然后拿手头上的案件事实———低价抛售他人股票,与上述经典事实进行比较,观察二者是否具有相同意义。考夫曼对于类型思维的认识,忽略了对事物进行分类过程中的主体性,缺少比较标准单纯横向比较低价抛售他人股票的行为与经典的“毁坏”行为是否具有相同意义是做不到的。故而作者认可马荣春教授对类型化思维的界定———类型化思维就是一种先归纳、后演绎的思维过程。关于概念化思维与类型化思维的比较得失,学界的观点多而重复,类型化思维优于概念化思维基本达成共识。如有学者认为,“如果说概念是断裂性的思维,那么,类型就是结构性思维;概念是择一性的思维,类型就是层级性的思维;概念是形成性的思维,类型就是意义性的思维;概念是封闭性的思维,类型就是开放性的思维;概念是抽象性的思维,类型就是具象性的思维;概念是精确性的思维,类型就是模糊性的思维”[9]。上述罗列从抽象意义上对刑法的两种思维方式进行了比较,具有高屋建瓴的作用。但不足之处在于,论者对于概念化思维和类型化思维优劣论证并不完整,如论者认为“概念是抽象性的思维,类型就是具象性的思维”,这一论断我们固然承认,但从何得出具象性思维就要优于抽象性思维?本文坚持类型化思维在刑法学的研究中应得到应有的重视,但在论证的思路和逻辑上与时下并不相同。

三、微观:类型化思维对构成要件要素解释的纠偏机能

关于在刑法解释学中刑法类型化思维与概念化思维之优劣,有学者提出,“在法学体系的构成上,传统抽象概念只能对事物的一致性作出描述,而无力对其中所蕴含的差异性予以表达。由此种概念所结构之体系仅能反映该体系形成时人类的认知水平,如欲对其进行修正与更新,类型化就成为必然的选择:引入类型之范畴”[1-2,10]。如对刑法所规定的“盗窃公私财物”中“盗窃”这一犯罪构成要件要素的理解会对“公开盗窃”案件的处理有较大影响。按照论者的说法,由于传统的概念化思维认为,盗窃是指秘密窃取他人财物的行为,因此公开盗窃难以被盗窃罪所规制;而类型化思维则认为,公开盗窃和秘密窃取都是在非法占有目的支配下的通过平和手段完全违背被害人意志的转移财产行为,因此都应归于盗窃的类型。通过这种思维,我们可以在不修改立法的情况下,将公开盗窃行为认定为盗窃罪的行为范围,由此体现出类型化思维的优越性。但是这一观点同样存在疑问:刑法的类型化思维和刑法的概念化思维并不包含思维前提的客观存在,而仅仅是一种裸的思维方式。上述分析对概念化思维而言是不公平的,因为在分析伊始,已经为其强加了一个不正确的前提性概念,由此而得出的不妥当结论不应直接归因于概念化思维存在缺陷。对微观层面的刑法用语的解释而言,类型化思维较之概念化思维的优势,在于类型化思维本身所带有的纠错机制使其更具思维方式的完整性,而这种完整性在复杂案件中的意义显得尤其重要。根据上述类型化思维的分析思路可知,类型化思维的分析过程实际上分为两个阶段:第一阶段,寻找“盗窃行为”的真正特征,进而重新归纳盗窃的概念。第二阶段,运用概念化思维将公开盗窃纳入到盗窃行为类型之中。可见,类型化思维与概念化思维之间并非对立关系,而是一种包容与被包容的关系———类型化思维中包含了概念化思维,概念化思维是类型化思维的第二阶段内容。类型化思维与概念化思维本身没有滞后性与否的问题,只是概念化思维必须依赖现有的概念———对现有概念的适当与否无能为力,但类型化思维则具有自我矫正的机制,对于不适当的概念,通过重新定义(类似于“宣言解释”②)的方式,首先确立正确的概念作为概念化思维的前提。目前学界对于两种思维的比较,除抽象的逻辑分析之外,主要集中在对构成要件要素的解释层面,若从这一角度尚不足以完全显示出类型化思维存在的密集性、提倡的必要性的话,其在中观和宏观方面的作用则更加显著。

四、中观:类型化思维对犯罪构成要件判断指引

(一)类型性的被害人对构成要件行为的判断指引

关于行为的性质与特征,刑法学说史上先后出现了因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论[11]141-142。但上述行为理论均存在不周延或者模糊的缺陷,且难以揭示危害行为所应当具有的违法的本质。我们认可张明楷教授对刑法上的危害行为作出的界定,“刑法上的行为,是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动”[11]142,此处的“客观上侵犯法益”是指在行为当时具有类型性的法益侵害性。类型性的法益侵害行为,需要结合构成要件中的其他要素综合进行判断,如类型性的被害人在其中所起到的作用就不容忽视。以2016年6月在网上流传的“葫芦娃”③案为例,行为人在淘宝网上以出售“活体葫芦娃”的名义,诱骗被害人向其购买虚构的物品,并向被害人邮寄空箱子,告知发送的“葫芦娃”是具有隐身能力的“六娃”,共计骗取被害人36万元人民币。该案争议焦点为对行为人能否成立诈骗罪。学界对于诈骗行为的概念并无争议,若按照概念化思维的路径分析本案,行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,使得被害人陷入错误认识,被害人基于错误认识处分财产,符合诈骗罪的构成要件,但这一结论对显然是难以接受的。而若引入类型化思维方式,首先要判断本案中的行为是否能够被刑法意义上的“诈骗行为”涵摄,即在网上出卖“葫芦娃”的行为能否被评价为类型性的法益侵害行为。在此判断过程中,不能因有人陷入错误认识并处分财产而直接认定其属于刑法上的危害行为,而要结合行为对象这一构成要件要素进行判断———行为人在网上出售“葫芦娃”的行为按照社会一般观念是否足以使人陷入错误认识并基于该错误认识而处分财产?本案中的行为对象虽然并非特定,但是并不面对社会上的所有人,而是具有一定网络知识、有能力进行网购、以及对葫芦娃有一定了解的群体,抽象出上述类型性的行为对象之后,我们会发现虽然行为人在互联网上出售活体葫芦娃的行为但并不会使其真正的行为作用对象陷入错误,故不具有法益侵害的可能性,其不属于刑法意义上的危害行为。

(二)类型化思维对于责任心理的判断

类型化思维对于责任心理的判断也起着重要作用。我国司法实务界在相当长的一段时期需要借助行为人的口供来认定其责任心理,因此对于一些行为人所供述的责任心理不符合司法人员预期的案件,就会免不了发生刑讯逼供的现象。近年来,随着刑法学理论研究的进一步深入,客观主义刑法的观念逐渐为理论界和实务界普遍接受,司法人员的办案思维也产生了较大的转变,对于行为人的责任心理的认定采取客观推断的方式进行,类型化思维于此可谓居功至伟。《刑事审判参考》第101集刊登了第1045号指导案例,对危险游戏致人伤亡案件中行为人的责任心理认定进行讨论。该案的基本案情为:被告人张静(时年20岁)与被害人张丽敏共同租住于某出租屋。某日1时许,张静用手机上网时发现一条“用绳子勒脖子会让人产生快感”的信息,决定尝试,并准备裙带作为勒颈工具。后张静将裙带缠系在张丽敏颈部,用双手拉裙带的两端。其间,张丽敏挣扎、呼救,亲友闻声询问,张静答称张丽敏在说梦话。后张静发现张丽敏已窒息死亡,遂割腕自杀,后经及时发现抢救而未果[12]。在本案的处理过程中,对被告人的主观心态是故意还是过失成为了争议的焦点。持过失致人死亡罪的观点认为,本案在案发前被告人与被害人之间并无矛盾,且二人同住一室,关系较好,被告人不存在杀人动机;本案发生后,被告人因被害人死亡而自责至割腕自杀,可以推定被害人的死亡结果超出了被告人的认识,但被告人应当预见其实施的用裙带勒颈的行为有致人死亡的危险,因疏忽大意没有预见,因而导致了被害人死亡结果的发生,应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。上述观点在认定被告人主观心态时虽结合了客观因素进行判断,但均系犯罪行为前后的因素。而“责任与行为同在”的原理要求在判断行为人的主观心态时,应以行为人在实施犯罪行为时的客观情形作为认定其主观心态的重要参考。如按照概念化思维,故意是指明知自己的行为会造成某种危害结果而予以追求或者放任,如何判断行为人在实施犯罪行为时主观上是具有追求还是放任的心态,仍然无法确定。但若按类型化思维的思考路径,本案中,行为人作为一名具有正常社会生活能力的成年人,且系大学毕业生,可以将其抽象为具有“大学毕业生”、“成年人”、“具有正常社会生活能力”等重要特征的抽象的、类型性行为人,按照社会一般观念,该类人显然能够认识到用裙带长时间勒紧他人颈部的行为具有极高的致人死亡的危险,其仍然实施上述危险行为。虽其辩称主观上无杀人故意,但是据客观行为足以推断其具有杀害他人的故意。在此过程中,行为人责任心理中的认识要素便是根据类型性的行为人进行推断所得,正是刑法类型化思维在主观心态认定方面的表现与适用。

(三)对期待可能性标准的构建指引

所谓期待可能性,是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性[13]。期待可能性的有无涉及责任的存在与否进而影响罪与非罪,其判断需要有一定之标准,否则便存在期待可能性被滥用或者被忽视的风险。关于期待可能性的判断标准,我国刑法学界长期存在三种理论相持不下[14]。1.国家标准说。国家标准说主张,应当以期待行为人实施适法行为一方的国家或者国家法秩序为标准确定期待可能性的判断标准。因为国家是期待的主体,行为人是被期待的对象,国家对公民抱有守法的期待应当根据行为人在特定处境下应采取的态度确定。2.平均人标准说。平均人标准说主张,应当以平均人在当时的环境之下能否实施适法行为作为期待可能性判断的标准。如果对处于行为人状态下的平均人,不能期待其实施适法行为,则该行为人也不具有期待可能性。反之,则可以肯定行为人具有期待可能性[11]327。3.行为人标准说。行为人标准说主张,人的心理活动受到客观影响的程度因人而异,故应根据当时具体情况对行为人的实际影响,确定行为人是否具有实施合法行为的可能性。因为判断行为人有无期待可能性时,当然不能脱离行为人自身,即便能够说明期待一般人实施合法行为,只要不能期待行为人时,就不能对行为人进行谴责[15]。期待可能性理论产生的动因和基础是体恤行为人在特定环境之下缺乏选择适法行为之可能性,因此当行为人虽然不能满足国家的期待或者不能达到常人的水平而实施违法行为,但确实情有可原时,应在司法上通过豁免其责任而予以救济。而按照国家标准或者平均人标准,难以起到其应有的豁免责任的作用,期待可能性理论存在的价值将大打折扣。但是行为人标准说同样存在缺陷:第一,该说完全按照行为人个体的标准确定期待可能性的有无,但是个体在当时的环境下能否实施适法行为难以准确判断。任何一个行为的实施,都是在内因和外因的综合作用下达成的。依该说,考诸行为人当时能否实施适法行为,不仅要考虑行为人的受教育程度、文化水平、成长环境、智力水平等,甚至可能要考虑行为人的家庭因素、风俗习惯、当天的心理状况等内容,这几乎是一项不可能穷尽的工作,任何偶然事件的发生,背后都有其必然性。完全按照行为人标准说,会导致很少有案件是具有期待可能性而能够对行为人追究刑事责任的,这样的结果显然是不合适的。第二,以行为人个人的情况为标准判断期待可能性,会导致每个案件都要进行细致而烦琐地分析,其结果也会因为司法人员分析程度的不同而出现同案不同判的情形,期待可能性的判断结果不具有可预测性,犯罪成立与否取决于司法人员的价值判断,影响司法的权威性和公正性。我们认为应将期待可能性的判断标准确定为“类型性的行为人标准说”,该说避免了国家标准说和平均人标准说存在的距离行为人过于遥远的缺点,也有别于行为人标准说对行为人的过于迁就。期待可能性的判断标准应以类型性的行为人———与行为人具有相同重要特征的抽象行为人———在行为当时,刑法能否期待其实施适法行为为标准。如类型性行为人均不能实施刑法期待的适法行为时,也就没有理由要求行为人实施相应的适法行为。但是如类型性的行为人能够实施刑法期待的适法行为,而行为人没有实施相应的适法行为,则可以认定行为人连刑法对其所处的群体提出的要求都没有达到,理应承担刑事责任。

五、宏观:类型化思维之于犯罪构成之间逻辑关系的适用

无论对概念化思维如何界定,固定和区分是概念化思维的基本特征这一点是没有异议的[6]。传统的概念化思维认为概念与概念之间总是非此即彼的关系,其不顾生活中所存在的过渡性现象,强硬地在“这些过渡中划分出一条明确的界限”,以至于有学者对概念化思维批评道:“概念的主要成就并不在于‘包含’,包含某种特定的思维内涵,而在于‘界定’。作为一道防护墙,使概念借以向外隔绝其他的思维内涵。”[16]概念化思维对概念与概念之间的界定在刑法学中主要表现在罪名与罪名之间的区分,这对刑事立法中的明确性以及司法实务中对绝大部分案件的处理,都起到指引性的作用。但同时,概念化思维过于强调罪名与罪名之间的各方面差异,而忽视其共性所在,由此导致了司法实务中处理抽象事实认识错误的案件中出现了问题。比如行为人主观上想盗窃一般的财物,但是客观上却盗窃了枪支,即行为人主观上具有盗窃罪的故意,客观上实施了盗窃枪支罪的违法行为,如果按照传统的概念化思维的思路,主要着眼于两个罪名从犯罪构成的各个方面均存在的差异,而忽视两个罪名之间存在的共性。由于阶层论的犯罪构成体系要求行为人仅在违法的限度内对自己有责的部分承担刑事责任,因此抽象事实认识错误中认定犯罪的前提是违法的内容与责任的内容具有重合、一致的内容,否则对本类型案件就无法定罪。因此对于上述行为人误把枪支当作普通财物盗窃的情形,在处理过程中就要求运用类型化思维,枪支与普通财物均为“公私财物”,属于财产犯罪的对象,因此二者可以在盗窃罪的范围内重合,从而认定本案中行为人可在盗窃罪的有责范围内承担刑事责任。

作者:邓漫银 单位:中国政法大学

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