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司法鉴别问题及策略

 论文栏目:民事诉讼法     更新时间:2012-8-31 17:46:30   

2001年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》以及2005年2月由全国人大常委会审议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《鉴定管理决定》)对于司法鉴定的良性运作有很大的推动作用。对于司法鉴定的适用对象范围、司法鉴定机构和鉴定人员等规定有了较大的变动和扩张,改变了过去将司法鉴定的启动权、决定权局限于由人民法院掌握的情形,但最高人民法院司法解释对于司法鉴定的规定可操作性不强,《鉴定管理决定》涉及的主要是司法鉴定管理体制问题,对于司法鉴定中出现的其它问题没有详细规定。笔者以所在法院为调查和分析的基础,对于民事案件审判中经常遇见的司法鉴定问题略作探讨和分析,并试举对策,希望对我国司法审判实践工作有所推动。

一、民事诉讼中司法鉴定主要问题与现状

(一)身份关系案件中当事人不配合启动司法鉴定如何处理

身份关系案件涉及利益范围比较广泛,对于当事人的辩论原则和处分原则应加以一定的限制,并且身份关系案件采取绝对的客观真实主义,当事人自认虽然能达到法律真实的目的,但法律真实不一定是客观真实。此外,身份关系的案件必须尊重当事人自己的真实意思,限制民事能力行为人也应该让其参加诉讼活动。笔者所在法院所审理的身份关系案件中,原告提出鉴定申请或者法院依职权认为需要司法鉴定,但被告不愿意配合的情况下如何处理?对此法律没有明确规定,审判人员往往感到难以把握。如在一起生身父母确认纠纷案件中,原告要求确认被告为自己的生身父亲,在审理过程中,原告申请亲子鉴定,被告拒绝配合。后本案依据原告提供的证据以及法院依职权调查的证据推定原告为被告所生。对于此类案件,被告害怕承担抚养义务、遭到现有家庭的谴责或者是受到社会的怀疑,多不愿意进行亲子鉴定,这时法官只能依据其他证据进行推定,但这对于身份关系案件的绝对真实原则是一个挑战。

另外我院在所审理的离婚案件中,当事人一方提出对方患有精神疾病,但因当事人不配合而无法进行司法鉴定时,案件如何继续审理,这也是法官感到比较辣手的问题。如本院审理的一起离婚案件中,原告诉称被告结婚时即隐瞒自己患有精神疾病,后因被告在发病时多次殴打原告,所以原告起诉要求离婚,并提供了与被告所签订的一份离婚协议书作为证据。在庭审中,被告承认自己患有精神疾病,认为原告所提供的离婚协议书是自己在患病时签订的,没有法律效力。后法院依职权对被告的近亲属及其所在居委会进行了调查,证明被告在婚前就患有精神分裂症,婚后两次发病而住院治疗。法院根据所认定的事实,认为原告与被告所签订的离婚协议书无效,但经综合考虑,准予原、被告离婚。

虽然本案判决准予原、被告离婚,但不容回避的一个问题是:被告患有精神分裂症且一直没有治愈的结论并不是依据司法鉴定得出,是根据原告诉称、被告自认以及法院依职权调查所得出。在确定当事人是否患有精神疾病时是否必需进行司法鉴定,案件的程序正当性才不会被怀疑;还是可以依据其他证据得出结论?在此类案件中,当原告诉称被告患有精神疾病,被告一般会有两种反映:一种情况是不承认自己有精神疾病,但又不同意进行司法鉴定;另一种情况是承认自己有精神疾病,但由于没有被法院认可或者进行司法鉴定,没有法定代理人参加诉讼。出现前一种情况时因法院无法强制当事人进行司法鉴定,而无法启动鉴定程序,诉讼程序就是在当事人是否患有精神疾病不明的情况下进行。当然,按照《精神疾病司法鉴定规范》,精神疾病司法鉴定的程序可以选择直接鉴定、缺席鉴定及文证鉴定等不同种类。被鉴定人能够配合的和接受鉴定的,应当选择直接鉴定;被鉴定人不能够配合和接受鉴定,其他材料足以进行鉴定的,可以选择缺席鉴定。但在民事审判中如果材料或者证据不足,缺席鉴定有时并不能启动。另外法院也可依职权进行调查取证,但有些当事人没有亲人或居无定所,调查取证就难以进行。

(二)人身损害赔偿案件中司法鉴定问题与现状

人身损害赔偿纠纷是人民法庭受理的民事案件中比例较高的一类,对于此类案件的审理,多适用简易程序。因为司法鉴定时间一般比较长,有时长达数月,虽然司法鉴定的时间不计算在审限之内,但案件从立案到结案实际时间还是被拖长,在法院案件数量多,办案人员压力大的情况下,为了在立案后尽快结案,案情比较简单或标的额比较小的案件,如当事人不申请司法鉴定或自行鉴定,具体赔偿数额就由审判人员自由裁量。但涉及病情诊断或用药以及误工费、护理费计算是否合理等专业性比较强的问题时,由于法官毕竟不是医学专业人士,所以对以上项目的判断感觉很困难或者随意性比较大。而如果当事人动辄申请司法鉴定或自行鉴定,这在给审判工作带来方便的同时,也增加了当事人的费用和时间、浪费了宝贵的司法资源,导致审判人员过分依赖司法鉴定结论,使审判工作陷于两难境界。对于比较复杂或当事人已经自行鉴定的人身损害赔偿案件,审判人员往往对司法鉴定结论予以认定,虽然司法鉴定结论属证据的一种形式,需要审判人员审查判断,但出于怕麻烦或能力不足的原因,对于专业性的鉴定结论审查后提出否定意见的情形较少,同时这也容易导致本文第三点所提出的问题。

(三)民事诉讼中重复鉴定问题与现状

重复鉴定是当前司法实践中比较突出的一个问题,可以说是现行司法鉴定体制诸多弊端的集中体现。由于对鉴定的理由与次数没有严格的限制,导致重新鉴定的随意性较大,鉴定反复进行。这不仅增加了当事人的讼累,而且各个鉴定机构之间各执己见,互不相让,鉴定结论内容也会产生冲突,导致法官无所适从。

从笔者所在法院审理的民事案件中发现重复鉴定存在以下弊端:一方面,重复鉴定给当事人带来讼累。重复鉴定的案件,往往持续数年,其间所消耗的精力、物力、财力可想而知。例如本院审理的一起医疗事故纠纷案中,先后就有司法部司法鉴定中心、浙江大学医学院法医学教研室、杭州市医学会和浙江省医学会等四家鉴定机构参与鉴定,使得本案从起诉到宣判历经两年时间。另一方面,过多的重复鉴定也极大地损害了司法权威。对于法院本身来说,由于重复鉴定的缘故,其权威性受到了严重的挑战。由于在一审、二审及再审中所采用的鉴定结论可能不同,导致判决结果严重不同甚至相反,加之有时候会因此而多次提出再审,既判力得不到尊重,极大地损害了司法权威。另外,由于司法鉴定的反复进行,大量的案件久拖不决,当事人无力继续参与诉讼,容易对司法公正产生怀疑,进而通过其他救济方式来实现自己的诉求,既给司法、行政、立法等相关部门带来了很大压力,对社会稳定也带来了一些不良影响。

二、民事诉讼中司法鉴定主要问题原因分析

(一)无法强制司法鉴定时,补救法律手段不足

随着婚外性关系的增加和科技的飞速发展,民事诉讼中当事人申请亲子鉴定越来越普遍。在身份关系案件中,亲子鉴定作为证据有重要的作用,但获取证据却又相当困难。如果原告提出要进行亲子鉴定,但被告不配合,又无其他证据,原告很可能会败诉。1986年《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中,规定了人民法院可在一定的条件下审慎作亲子鉴定,但是对于审判实践中经常出现的被告不配合的情形如何处理却没有规定,而且最高人民法院的答复是在20年前做出的,随着形势的变化和科技日新月异的发展,该答复的可操作性显然不强。正如上文所述,对于这种情形法院无法强制当事人进行司法鉴定,此时是否可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条进行推定?表面上看《关于民事诉讼证据的若干规定》中似乎推定规则在亲子鉴定案件中可以适用,但由于适用条件界定不明,从而导致司法实践中出现了同一类案件做出两种截然不同的判决结果的情形。在多数亲子诉讼中,作亲子鉴定无疑是当事人主张权利的唯一手段,她(他)只有通过这一途径才能完成自己的举证责任,否则就要承担败诉的风险。而对方往往出于自己利益考虑拒绝作亲子鉴定,在此情形下,法院能否强制当事人作亲子鉴定?能否应用推定规则推断出案件事实?国外对无正当理由拒绝作亲子鉴定的当事人有直接强制和间接强制两种处理方式,如德国法采用直接强制方式。如果说自认规则在身份案件中不能适用,而身份案件中又必须采取绝对的客观真实原则,那么推定规则是否可以在身份案件中适用,其法理依据是否相同?这是值得深入思考的。

在涉及精神疾病司法鉴定时,由于当事人的不理解或不配合,鉴定工作很难展开,但如果当事人的精神状况不明,其所从事的民事行为效力以及民事诉讼行为能力就不能确定。对于这种情况,审判实践中如果当事人没有正式提出司法鉴定的申请,审判人员一般会继续审理下去。但如果当事人正式提出司法鉴定,而对方又不同意配合鉴定的情形下,审判人员就很难操作。《民事诉讼法》和《最高人民法院适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》对于当事人的民事行为能力的认定有专门的特别程序规定,但如果当事人不配合,却没有相关补救措施。法律的缺失和补救措施的不足使得法官在审理此类案件中感到难以操作。

(二)人身损害赔偿案件中司法鉴定问题原因分析

笔者所在法院其中一个人民法庭因为当地民风强悍、山区交通不便、经济比其他地区落后,邻里之间因间隙而产生的人身损害赔偿案件发案率一直很高,有时甚至是一家几口人与另一家几口人之间发生群体性的人身损害纠纷。在当地人民调解组织或派出所调解不成或达成调解协议后,但一方当事人不愿意履行而诉至法院时,发生纠纷的双方已经积怨很深,为了挽回所谓的“面子”或“争一口气”,这时已不计较诉讼成本,一方当事人为了提出对自己有利的证据,抢得先机,往往申请法院司法鉴定。在《鉴定管理决定》实行后,当事人起诉时,如果有律师代理,有时会提交自行鉴定结论。被告在相关案件或反诉中也可能提交自行鉴定结论,这时又会发生双方对对方的鉴定结论存在异议,而由于案件是相关联的,法官的判决必须不能自相矛盾,如何对这些司法鉴定进行认定增加了案件审理的难度,延长了结案时间。

对于没有司法鉴定的人身损害赔偿案件,法官对病历和各项用药清单,在没有医学专业人士可供咨询的情况下,仅凭自己的知识储备很难准确认定,导致种种弊端出现:法官不敢判决或自由裁量随意性增大,判决书没有说明理由部分或说理不充分,出现同案不同判现象。导致当事人对于司法的公正性和透明性产生怀疑,案件审理的社会效果不明显、社会认知度不高、上诉率上升等等。而且纠纷没有通过案件的审理达到“案结事了”的效果,即使当事人不上诉,自动履行率也不高,有时这种弊端会在执行中体现和爆发,增加案件的执行难度。

(三)产生重复鉴定的成因分析

司法实践中出现的反复鉴定往往是只要诉讼一方对鉴定结论不认可,就不基于任何合理依据一再提出重新鉴定申请,这种情况下提出的重新鉴定申请完全是基于自身利益的考虑,而产生的根源在于诉讼程序方面的不完善。首先是鉴定的启动程序不完善。依照《鉴定管理规定》,启动司法鉴定的主体不再局限于法院,当事人也可启动司法鉴定。一旦一方当事人对其他主体启动鉴定程序而得到的鉴定结论不满意时,自己就另行启动鉴定程序,法院也往往准许由这种途径获得的鉴定结论进入诉讼程序。

当事人为得到对自己有利的鉴定结论,在一件案件中多次启动鉴定程序,多次送鉴的现象时有发生。还有当事人将同一份鉴定材料送交多个鉴定机构鉴定,在多份鉴定结论中,将其中最有利于自己的鉴定结论提交给法院。其次是司法鉴定质证制度不完善。

鉴定结论作为诉讼证据之一,应当在法庭上出示,经过质证查证属实后,才能作为定案证据。因而鉴定人出庭作证是确定鉴定结论证明力的必要手段。但在司法实践中,由于法律没有规定鉴定人不亲自出庭作证会对鉴定结论的采信会造成什么后果,更由于最高人民法院的司法解释规定“鉴定人经法院传唤或通知未到庭,不影响开庭审判”,因此,与证人一样,绝大多数鉴定人都不愿出庭作证,法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论对这一极为重要的证据种类进行调查。这种书面和间接式的审查方式,既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查,又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服,从而导致重新鉴定的发生。另外,司法鉴定结论作为诉讼中的证据种类之一,法官应对它的科学性、客观性、公正性进行审查,只有经过法定程序审查属实才能作为定案的依据,或者是依法确定诸多鉴定结论中的某一份鉴定结论为最终的定案依据。然而,在司法实践中,法官在面对同一事实的诸多鉴定结论,限于自身能力的原因,往往不能确定应该采信哪份鉴定结论,在采信鉴定结论作为定案依据时,判决书中也不公布采信的理由,判决结果不能使诉讼双方信服,导致上诉、抗诉或申诉,甚至多次申请再审,既判力得不到应有的尊重。

三、民事诉讼中司法鉴定主要问题的对策与建议

(一)完善诉讼程序规定,谨慎适用推定规则

正如上文所述,身份关系案件中司法鉴定主要问题是当事人不配合时如何处理?司法鉴定结论是案件的重要证据,但不是唯一的证据,亲子确认属事实确认问题,而不属于权利义务争议问题。但亲子关系是否得到确认,却带来相应的法律后果,如同案件事实是否得到确认带来相应的法律后果一样。故亲子确认应按民事诉讼法中的非讼程序即特别程序进行,不应按诉讼程序即普通程序进行,才为适当。但我国民事诉讼法中没有专门规定亲子确认程序,也未规定准用现行特别程序,故一般按诉讼程序进行,这只是权宜之计。从外国立法例来看,如德国民事诉讼法,是专有亲子确认程序规定的。我国立法也应该扩大特别程序的适用范围,尽早规定亲子确认程序。

至于当事人精神疾病司法鉴定,我国《民事诉讼法》中有申请宣告公民无民事行为能力和申请宣告公民限制民事行为能力案件的特别程序,但对于如何进行司法鉴定也并没有具体的规定,尤其是被申请人不配合司法鉴定的情形。鉴于此,我国应该在《民事诉讼法》中完善对于身份案件中司法鉴定的规定,在当事人不配合鉴定时,因为涉及公民基本权利的保障,必须在其他证据达到充分确信的情况下才可以对案件进行判决。认定当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人是为了保护公民的权利,在实行的过程中要注意操作的程序,防止在此类案件中武断或任意对当事人进行认定,结果反而限制了当事人的民事权利。

证据推定规则在身份案件中的运用,必须是原告或申请人自己所提供的证据已经充足的情况下才可以谨慎适用。

(二)司法鉴定方式与认定实现多元化

人身损害赔偿案件司法鉴定应适应基层人民法院民事案件的审判方式,相应的有简便灵活的多元化形式,以提高司法效率。针对人身损害赔偿案件的特点,是否可以借鉴其他类型案件中的方法,在参考医学司法鉴定标准和由原法院法医参与的情况下制定一个比较详细和科学合理的判断医药费、误工费、护理费等的标准,这样遇到比较简单的人身损害赔偿案件,在没有司法鉴定的情况下,审判人员也可以比较公正合理地进行认定和判决,同时防止同案不同判的情况出现。另外为了结合基层人民法院适用简易程序案件多的特点,在其他司法部门的协商下,对于这类司法鉴定方式可以进行适当的变通和改革。由于人身损害赔偿司法鉴定并不像上述涉及身份关系案件中的司法鉴定所要求的绝对真实性,这类案件的司法鉴定多是对于伤残等级、赔偿数额进行鉴定,所以对于提起司法鉴定的案件,在保障司法鉴定科学公正的前提下可以简化程序,适当缩短司法鉴定的时间,减少鉴定费用,特别是鉴定人出庭问题可以采取更灵活的措施。因为司法鉴定制度在考虑公正价值时,也不能忽视效率价值。鉴定人虽然有出庭的义务,但根据《民事诉讼证据规则》第59条的规定,鉴定人并非均需出庭接受质证。为提高诉讼效率,降低诉讼成本,经鉴定证据庭前开示程序,对双方当事人没有争议的鉴定证据,或虽然有异议,但经鉴定人做出合理解释后,被双方当事人认同的,一般不需出庭,即双方对鉴定证据的认同合意优先于质证程序。

(三)改造重新司法鉴定的启动程序

法官是否接受当事人重新鉴定的请求,原则上是法官自由心证的范围。一般情况下,影响法官自由心证因素有:该事实是否已经查明;当事人提请重新鉴定的事项对案件的处理结果有否实质影响;被提请重新鉴定所涉及的事项是否属于其知识和经验之外的专门性问题等。如果法官认为当事人理由充分,并且所涉及的问题又是专门性问题,法官就应当决定启动重新鉴定程序。如果法官觉得当事人的理由不充分,或认为该问题是在自己的学识和经验之内,不属于专门性问题,则可以决定不启动重新鉴定程序。对于提起重新鉴定的申请,只有在符合法律规定的情形下,才可以重新启动鉴定程序。对此,可参照《民事证据规则》第27条的规定做出判断。当然,对于法院不予鉴定或不予重新鉴定的决定不服的,当事人应该享有复议的权利。

(四)强化司法鉴定质证、认证程序

司法鉴定结论必须经过法庭质证才能被用作定案的根据。对司法鉴定结论的法庭质证,应该在鉴定人出席法庭的情况下才能有效地进行。《民事证据规则》第59条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”“应当”一词属于强制性规范,不能由鉴定人进行选择是否出庭,未经法院准许,鉴定人必须出庭。《鉴定管理决定》对于鉴定人的出庭作证问题进一步进行了强调,并对鉴定人拒绝出庭的法律责任予以明确。同时,由于鉴定结论具有浓厚的专业色彩,当事人双方一般无法就鉴定结论的内容展开实质性争论,对鉴定结论的质证,大多仅限于法官在法庭上展示鉴定书,并附带询问当事人一些与鉴定相关的程序问题,这种质证并无实质意义。这就需要赋予当事人委托具有相关专门知识的人员出席法庭进行质证的权利,以便从专业技术的角度对鉴定人的鉴定和法院的审判活动进行有效的制约与监督。

对此,《民事证据规则》第61条设立了当事人质证鉴定结论的辅助人制度,但是“具有专门知识的人员”身份可疑,既不同于英美法系的专家证人,也不具备有别于其他诉讼代理人的特殊地位;而“说明”则与鉴定结论没有同质性。即使将“说明”视同证人证言,根据该规则第77条,其证明力也小于鉴定结论。换言之,“说明”根本就无法与鉴定结论对抗。可见,经《民事证据规则》强化后的质证机制仍然难以有效地对鉴定结论的内容进行检验。对此,可以借鉴意大利等国的做法,建立“为当事人服务”的技术顾问制度。诉讼双方在诉讼过程中有权自行聘请专家顾问,技术顾问有权了解和监督鉴定人的鉴定活动,有权协助当事人审查鉴定结论的真伪,有权协助当事人向鉴定人发问等。当事人通过技术顾问制度,解决了需要懂得相应专业知识的人协助其对鉴定证据的制作进行监督、对鉴定结论进行质疑的困难。

此外,法官在判决中应阐明采信鉴定结论的理由。实质上公开法官将其采信鉴定结论的过程,这也是现代法治的内在要求。一方面,法官采信鉴定结论的过程一旦公开,就意味着法官受到了监督,有助于诉讼双方对鉴定结论和判决的认可和信服;另一方面,法官采信鉴定结论的过程公开对法官自身也有益处,因为鉴定结论的采信过程既经公开,等于给法官架设了一个保护伞,一旦上级法院认为案件审理中出现的多次鉴定结论可能存在舞弊问题,那么逻辑严密、论证透彻的采信鉴定结论的理由将成为法官证明自身清白的有利“证据”。


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