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同法的基本原则及启示

 论文栏目:合同法论文     更新时间:2014-4-9 18:06:30   

一、法国合同法基本原则的法典化

(一)关于合同法基本原则法典化的不同态度

从立法技术层面考察,《法国民法典》缺乏统摄具体规则、反映其共通精神的、一般性的基本原则(或者说“指导原则”)规范。当然,这并不意味着不存在此类原则:在法国人看来,指导原则更似乎是一种背后的力量,通常是通过对规范的解读而再现出来的。这也并不意味着,法国立法者抵触这种立法技术:我们在法国的两部诉讼法典中均可以找到指导原则规范。①因此,面对《法国民法典》的这一传统风格,近年,在民法典现代化工作中,法国人也表达出了不同的立场。例如,在2006年担保法改革中,就是否应在《法国民法典》新设的第IV卷“担保卷”中明确设立一般性的基本原则规范曾存有争议,最终传统风格仍然得以保留。②此次合同法改革中,《卡特拉草案》仍然延续《法国民法典》的既有模式,未设立统摄合同法领域的基本原则。对此,法国最高法院和巴黎工商会均提出了批评意见。而其他两部草案(《司法部草案》和《泰雷草案》)则尝试着设立相应的规范,《司法部草案》还在“合同”规范起始部分设立了专门的一章(即第二章“指导原则”)。支持增设基本原则条文的主要根据在于这些原则的功能:象征意义功能(以清晰和透明的方式宣誓主宰着该领域的精神)以及与之相伴的教育指导意义功能和规则统摄功能。法国两部诉讼法典的经验与比较法上的经验③,也成为重要的支持力量。④

(二)关于合同法基本原则种类的不同态度

接下来的问题是,哪些原则是法国合同法的基本原则呢?法国各方的看法并不一致。例如,《司法部草案》规定了四项:合同自由原则(第15条),公序良俗原则(第16条),合同之债的强制效力原则(第17条)和善意原则(第18条)。《泰雷草案》规定了四项:合同自由原则(第3条),尊重公序良俗、基本权利与自由原则(第4条),善意原则(第5条),一致性原则(第6条)。法国最高法院认为合同法领域内的指导原则有三:合同自由原则,合同之债的强制效力(laforceobli-gatoire)原则和善意原则。⑤巴黎工商会建议了六项指导原则:合同自由原则,合同忠实(fidélité)原则(实质就是“合同之债的强制效力原则”),合同一致性(cohérence)原则,合同忠诚(loyauté)原则,有利于合同原则,解释合同遵循安全和公正原则。⑥当然学者们也常有自己的认识。如鲁埃特(Rou-ette)先生提出了四项原则:合同自由原则,尊重公序良俗、基本权利与自由原则,善意原则和合作原则。⑦其实,没有人否认这些所谓的原则的价值与正当性,它们或多或少体现在合同法改革的具体规则设计当中。但是,写入总则中的基本原则应当一方面是贯穿合同法整个领域的统摄精神,另一方面应彼此契合。据此,根据对三部草案具体领域内的规则的分析与梳理,我们认为如下三项原则可以被认为是法国合同法的基本原则:合同自由原则、合同强制力原则(亦作“合同安全原则”)与善意原则。我们在具体考察这三项原则的时候,将对上述所提及的其他“原则”的内涵与价值给予一定的关注。

二、受到限制的合同自由原则

(一)合同自由原则写入法典的原因

合同自由原则,即意味着选择是否缔约、与谁缔约、选择确定何种合同形式与内容的权利。它不仅具有伟大的象征意义,而且也使得合同发生法律效力具有了正当性,是合同法的基石之一。虽然在过去的两百余年间《法国民法典》并未明确地写出这一原则,但是没有人否认它的原则地位。在法国,这一原则通过《人权宣言》第4条,已成为宪法保护的对象。现在也被所有的比较合同法范本所接受。⑧“如果说显而易见、理所当然可能会导致对该原则的忽略,那么将其清晰和透明地表示出来更应得到支持”。⑨合同自由原则体现在三部草案的具体规则之中,尤其集中于合同订立磋商阶段的规则部分,但不限于此,在有关合同有效性要件①、合同无效规则②、合同解除规则③等处亦有所体现。

(二)对合同自由原则的限制

不过,意思自治向来不是全能的、无边际的。“无论意思自治理论能得出何种结论,合同自由只能在法律框架内,或者在更广泛层面上讲,在客观法的框架内行使”,正如经典的《法国民法典》第1134条第1款所强调的“依法成立的契约”才能被法律认可具有法律效力。④因此,合同自由原则是受到限制的。这种限制除了法律的直接规定以外,还可来自于“公共秩序”与“善良风俗”。它们对合同自由的限制,是为了确保所谓的“公共利益”或“一般利益”(intérêtgénéral)高于“个体利益”。⑤《法国民法典》第6条规定,任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。这一规定“之所以要寻求公共秩序与善良风俗,是为了允许法官制裁违反社会根本价值的合同”。⑥因此《泰雷草案》和《司法部草案》认为,这两项原则应当放置到合同总则部分更为适宜。尽管《法国民法典》第6条规定,合同不得违反有关公序良俗的“法律”(lois)。但是这里的“法律”实质是指“规则”,它并不仅限于成文规范,这就是为什么《泰雷草案》(第4条第1款)用“规则”一词替换了“法律”,而《司法部草案》(第16条第2款)则更为简洁地规定:“不得通过契约违反公共秩序和善良风俗。”1.“善良风俗”在法国法上,“善良风俗”(bonnesmurs),非任意一种特定时期社会上存在的风俗,而是一个具有规范标准的概念:它应当是那些“诚实的人们”的品行,它的违反将对社会整体的实质价值带来侵害。不过,“在法国,按照传统所赋予的含义,善良风俗以性关系为对象,以控制冲动与不择手段”。“它们来自于对宗教(基督教)道德的非宗教化的道德规范。”①值得注意的是,在当下法国,宽容的社会使得这些规范逐渐地被瓦解掉,人们会认为,对个体的品行进行法律指引以及由此对私生活的自由带来侵害是“不正当的”:“善良风俗”的概念在今天不再具有任何意义。2004年法国最高法院曾从中得出如下引发争议的结论:旨在维持通奸关系的赠予是有效的,因为它没有违背公序良俗。②法国有学者就指出,“善良风俗”是一个古老的概念,已经过时了,取而代之的将是“个人的尊严”,后者是当今时代的基本价值,如同人权一般:品行的自由与个人生活应当尊重他人的尊严。进而该学者并高呼:“善良风俗已死!仁慈的公共秩序万岁!”③尽管如此,《泰雷草案》和《司法部草案》仍然将《法国民法典》第6条要求的“善良风俗”保留了下来,对此两部草案的起草者没有给出具体说明。这或许是基于对传统规范的珍视,但更大的可能性是起草者仍然希望保有道德性原则规范,留给法官使用,至于其具体含义留给法官去裁判。2.“公共秩序”与“善良风俗”的概念不同,“公共秩序”(ordrepublic)的概念在法国随着国家对经济生活的干预的增加而不断地膨胀。在今天,法国学者已将其区分为“经济指导性公共秩序”与“社会保护性公共秩序”。前者指引着经济活动,如以公共利益为名采取对价款征税、对生产进行计划等方式控制个体意愿;后者是为了保护弱者从而限制那些在经济上被认为是最为强大的当事人的能力,如保护消费者、劳动者、租赁者、被保险人免受职业机构、雇主、出租人、保险人的“欺凌”。④《泰雷草案》和《司法部草案》均将“公共秩序”概念保留了下来,作为对合同自由原则的限制。值得注意的是,伴随欧洲人权事业的发展,近年法国文献与学者时常强调“基本权利与自由”。在法国也有一种发展趋势:所谓的“基本权利与自由”成为“公共秩序”的组成部分。据此,如果在“公共秩序”之外再单独强调合同不得侵害“基本权利与自由”,会产生赘述的现象。这种重复的现象,却出现在《泰雷草案》之中,而且该草案的起草者对此赞赏有加,并从两个方面阐述了其必要性:首先,这将具有重要的象征意义,有助于显示法国对来自不同渊源的“基本权利与自由”在其国内法上的承认,这涉及来自国内的宪法渊源或者来自非国内法上的渊源(如国内法官宣称的直接适用的“欧洲保障人权与基本自由公约”,或者效力高于法国国内法的渊源)。其次,这将有助于帮助法官解决适用有关“基本权利与自由”规则时所面临的困难。这一点更表明区分“公共秩序”与“基本权利与自由”具有正当性和必要性。《泰雷草案》的起草者指出,实际上,法国法官有一种倾向:应当使任何“基本权利与自由”得以尊重,如同对待任何“公共秩序”规则一样,人们不得单纯地违反之。但是,“欧洲法院很好地告诉我们”,这些所谓的“基本权利与自由”不是绝对的:“它们应当依据具体关系中的利益进行判定。”“面对一项自由,经常存在另一方当事人的另一种主张”,它“导致法官去衡量摆在他面前的利益与被保护的价值,去决定应当彰显何种利益或价值”。基础权利与自由,经常是“个别的”,应当“依据法官须解决的权利冲突进行捕捉”。据此,《泰雷草案》建议的条文还对“基本权利与自由”进行了限制:不得侵害基本权利与自由,但保护严重且合理的利益之需要表明其具有正当性的除外(第4条第2款)。这里,例外的出现应当是对保护严重且合理的利益所“必需的方式”。这显示出起草者希望法官“应当落实的控制和对利益平衡的评价”。⑤可见,尽管是位于《法国民法典》开始部分,但“公共秩序”与“善良风俗”主要系对合同自由进行限制的原则,因此,此次合同法改革中,设立合同法指导原则的两部草案决定,将其放置在合同自由原则规范之后。尽管“善良风俗”原则被指责为“过时”,但是“公共秩序”原则在不断地膨胀,加之“基础权利与自由”在欧洲与法国国内法地位中的上升,合同自由原则受到越来越广泛地限制,法官在审查与评价方面的主动性更为加强。

三、合同强制力原则

(一)各方的态度

“合同强制力原则”,即“合同之债的强制效力原则”,亦作“合同安全原则”,在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话:“合同安全原则,已经透过有关合同之债的强制效力(forceobligatoire)的一些条文呈现在《法国民法典》中,也将作为指导原则”载入本草案中。①于是,该草案第17条规定,“当事人不得单边废除或者修订依法订立的合同。任何一方可以要求合同相对人履行其合同中所约定的债务”。这种界定代表了一种比较主流的声音:合同强制力原则即指合同在当事人之间产生债的强制效力。甚至法国最高法院在对《卡特拉草案》进行评议以后,建议直接将“合同之债的强制效力”作为一项基本原则写入合同法总则部分。②对于这种主流的声音,也有反对意见。例如《泰雷草案》的起草者就认为,有关合同在当事人之间产生债的强制效力,仅涉及合同效力阶段,并没有贯穿合同各个阶段(从订立到灭亡的各个阶段),难谓基本原则。③

(二)对不同态度的评析

其实,合同强制力原则是合同自由的必然要求与保障。当事人应当恪守自己经由理性判断所自愿做出的意思表示;也只有如此才能使得合同自由的硕果得以变现、彰显其价值。为此,法国最高法院强调,合同之债的强制效力“不仅及于当事人所订立的内容,还包括法律、习惯与公平依据债务的性质所加给该债务的一切”。④因此,可以认为,合同强制力原则的范围应当更加广泛,不仅仅限于合同效力阶段,也存在于其他阶段。例如,对判断合同有效性规则的完善,三部草案严格限制当事人基于错误认识而主张颠覆已订立合同的有效性。在错误规则的适用范围上,三部草案维持与PECL的决裂、坚持法国传统的“主观主义”风格,均仅承认对作为合同标的之物或者对合同订立人的身份发生的错误认识才能有“无效错误”规则的适用;原则上拒绝了以标的物价值或者订立合同动机(motif)为对象的错误认识可以适用“无效错误”规则。⑤起草者希望在保护意思自治真实性的同时,严格限定一方当事人基于错误认识而主张颠覆已经订立的合同、破坏法律秩序的安定的做法。又如,三部草案强化了实际履行救济方式的普遍意义,是将请求强制实际履行(尤其是间接强制履行———法官确定一定的履行期间,期满仍未履行的债务人须支付一定的金钱,借此对债务人形成压力,迫使其自动履行)上升为普遍存在的救济方式⑥,借此强化债务人亲自履行债务,强化合同对债务人的约束效力。⑦对《法国民法典》这一重大修订也是对“合同强制力原则”的突出。再者,巴黎工商会建议列明的“有利于合同(存续)原则”、“解释合同遵循安全(和公正)原则”,均可被认为是合同强制力原则的一种情况。此外,我们不妨将“一致性原则”也视为“合同强制力原则”的一种情况,尽管人们一般认为它是“善意”原则的特殊表现。可以说,“合同强制力原则”在此次合同法改革中通过具体规范得以印证和强化,尤其是当我们观察到有关“合同之债的强制效力”规则的坚守以及合同有效性规则的完善时,更加坚定了这种认识。

四、善意原则

较合同自由原则与强制力原则而言,善意原则旨在更优地实现合同的价值,它是一项重视质量和品质的原则,是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中,法国最高法院特别强调这一原则,并指出这一原则的外延非常广泛:忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的,而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。①

(一)善意原则与合同法改革

在法国民法上,“善意”(labonnefoi)原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定(第1134条第3款)呈现,也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今,经由判例与学理,法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。②尽管仅《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”,但现在“善意”已不仅限于履行阶段,已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段③,“贯穿到整个合同的全部生命之中”。④法国法中的“善意”的含义,因由法国司法判例和学理所丰富,非常宽泛(如忠诚义务、协助义务等),留给法官较大的自由裁量空间。⑤在此次合同法改革中,法国最高法院特别强调了“善意”已经成为一项原则及其具有的重要意义。⑥加之,人们可以在比较法范本中轻松地找到与之对应的概念与规范。⑦没有人会否认“善意原则”在法国合同法改革中的地位。《司法部草案》(第18条)和《泰雷草案》(第5条)均将“善意”作为指导原则予以确认。⑧两部草案也默契地没有给出任何有关“善意”的定义,起草者决定将此任务交给法官依据情况判定。⑨其实,“善意原则”贯穿在三部草案的诸多规则中,除了履行合同应遵循善意以外,在其他地方也常有体现,如在谈判磋商阶段合同自由明显地受到了“善意”的约束,瑏瑠又如三部草案明确缔约当事人的告知义务的存在范围,瑏瑡等。此外,“善意原则”也常被看成是双务合同履行抗辩权瑏瑢等制度的基础;甚至法国最高法院多数意见认为,法国法上的“约因”制度的效果与功能可以通过广泛承认善意原则予以替代。瑏瑣可以说,“善意原则”具有抽象性、模糊性和开放性,它完全可以涵盖诸如“合作原则”或“一致性原则”等所谓的基本原则。

(二)“合作原则”

“合作原则”出现在一些比较法范本中(如PECL第1:202条,DCFR有关合同履行的第Ⅲ.-1:104条),如前所述,法国也有学者给出相应的建议。但是,最终并没有任何草案列明这一原则。对此,我们在《泰雷草案》的起草理由中找到了如下的分析:在法国法上,合作义务是被包含在善意之中的,对它的承认没有达到一般化的程度,并且需要依据具体情况判定。实际上,合作义务要求债权人参与到合同的全面履行之中;说明这项义务包含在某些合同的履行之中,例如根据它们的期限或者当事人之间的特殊关系而定,并没有普遍存在于所有的合同当中,也不是贯穿于合同的各个阶段。因此法国合同法改革者没有将其独立成一项基本原则,而是交给法官自由地根据情况需要将其纳入善意原则之中。瑏瑤

(三)“一致性原则”

所谓“一致性原则”(principedecoherence),也可被称为“禁止自相矛盾(interdictiondesecontre-dire)侵害他人原则”,是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则系从法律适用与判例中归纳出来的;也能在比较法范本中找到支持(如PICC第1.8条)。“一致性原则”在《司法部草案》较早的版本中,是作为合同法指导原则出现的,但在最终公布的版本中被删除了。于是,《泰雷草案》(第16条)成为三部草案中唯一载入该原则的特例。此外,《泰雷草案》还加入了一项在其他承认“一致性原则”的比较法范本中没有出现的限制:债权人的宽容不应当被解读为一项新设定债务的举动,更不能因此而阻止其向债务人主张履行债务。因此,一方当事人“单纯的容忍”不意味着另一方当事人可能所生的信赖“具有合理性”。①其实,一般来说,“一致性原则”被认为是合同善意原则的特殊表现。②引入这一原则的《泰雷草案》的起草者也承认,“一致性原则”是忠诚原则的特殊表现,系合同忠诚原则赋予声明或者举动一项意义或价值。③因此,《泰雷草案》在规范“善意原则”之后又引入这一原则,不过是对“善意原则”的一种具体化。我们认为,经过这次合同法改革,“善意原则”将在法国法上突显其强大的地位与广泛的疆域。结语:观察与启示通过上述分析,我们认为,通过观察改革中的法国合同法的基本原则,可以得出如下对审视当下合同法基本原则的内容与适用具有重要的意义的经验:首先,经由判例和学理发展,法国合同法领域已经形成三项被广泛认可的基本原则:合同自由原则、合同强制力(安全)原则与善意原则。它们在此次合同法改革中已经成为统摄具体规则的精神与价值目标,甚至或多或少地被《泰雷草案》和《司法部草案》明确列为指导原则。这些原则将为法国法官更主动地对合同进行审查与评价提供依据。其次,虽然“善良风俗”原则被指责为“过时”,但是由于“公共秩序”原则在不断地膨胀,加之“基础权利与自由”在欧洲与法国国内法中的地位上升,因此“合同自由原则”受到越来越广泛的限制。再次,就这三项基本原则的关系而言,“合同强制力原则”与“善意原则”旨在突出当事人意思自治的结果应严格地、最优化地得以变现,是“合同自由原则”的进一步延续、保证和确认。尤其是“善意原则”,其内涵与适用将在法国法上得到不断的壮大发展。最后,虽然也有反对声音,但是合同法基本原则载入法典的方案得到了三部草案中的两部的支持和推动,这说明了在民法领域内,“基本原则”的功能和价值并没有因为法律规范与判例的发达而削弱,其法典化将成为以法国为代表的一派欧陆民法体系的一种立法趋势。

作者:李世刚 单位:复旦大学 法学院

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