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法律定义论文:当今法律的定义简述

 论文栏目:道德与法论文     更新时间:2013-2-5 17:11:26   

作者:李晓郛 单位:华东政法大学

法律渊源与法的形式

(一)将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论带着上述疑问,笔者在华东政法大学长宁校区图书馆随机翻阅了中国学者编写的法理学教材(含专著)共一百一十五本,②涉及二十九家出版社,书籍出版的时间跨度从1981年2月至2010年6月。笔者感觉虽然作为法理学的基础概念,但是学界对法律渊源的研究却未成熟,这也是前述凯尔森对法律渊源定义失望甚至痛苦不堪的主要原因。研究不成熟的一个表现就是研究者混淆了法律渊源和法的形式。将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论,存在着法律渊源与法的形式、法的形式渊源、法的形式意义上的渊源以及法的效力渊源几个概念的辨析问题。资料显示:赞成法律渊源可以理解为法的形式的教材共计三十四本;赞成法律渊源可以理解为法的形式渊源的教材共计二十五本;赞成法律渊源可以理解为法的形式意义上的渊源的教材共计十本;赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源(效力来源)的有二十二本。让人费解的是,上述四个概念之间存在重合现象,比如,尽管部分教材对法的形式渊源和法的形式意义上的渊源两者概念进行区分,但是也有部分教材认为法的形式渊源等同于法的形式意义渊源;又如,赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源的二十二本教材中,对于法的形式渊源与法的效力渊源之间的关系可以分为两类:第一类是不区分法的形式渊源与效力渊源概念,将法的效力渊源概念包含在法的形式渊源概念中或者不单独定义法的效力渊源;第二类是区分法的形式渊源与效力渊源概念。法的效力渊源(效力来源)的概念是否可以被包含在法的形式渊源或者形式意义上法的渊源概念中或者说为何区分法的形式渊源和效力渊源,需要从法律渊源的研究历史中探寻答案。(二)原因分析法学在中国是舶来品,西方法学的各种流派和思想在中国法学的发展史上有着不同的烙印,在法律渊源的研究上亦是如此。法律渊源的概念来自罗马法的“fontsjuris”(法的源泉)。外国研究法律渊源的学者对其有着不同的定义,《牛津法律指南》和《元照英美法词典》有如下的解释:(1)法的历史渊源,指引起法律原则和规则产生的行为和事件;(2)法的理论或哲学渊源,指那些促成立法或者导致法律变革的理论上或哲学上的原则;(3)法的正式或者形式渊源,指被认可的权威机关颁布的具有法律效力和强制力的原则和规范;(4)文献渊源,指法律文件记录及法律著作文献;(5)文化渊源,指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。此外还有习惯。[8]258分析法学家约翰•奥斯丁(JohnAustin)的《法理学讲义》(SelectionsfromJohnAustin’sLecturesonJurisprudence,1863)指出了法律渊源一词的不明确性。奥斯丁重新解释了法律渊源,将之理解为法律规范效力的来源,即将法的渊源与主权者联系起来。克拉克(Clark)在所著的《实用法理学》(PracticalJurisprudence,1883)一书中,提出三个问题:第一,法律规则从何处获得拘束力?第二,有争议的特定规则的内容是由什么决定的?第三,如果一个人希望了解法律,他必须到哪里才能找到它?法律是用什么形式来表现的?奥斯汀用法的渊源来指称第一个问题,克拉克则将第二个问题的答案称为法的渊源,将第三个问题的答案称为法的形式,并命名为“formsoflaw”。对于法的形式的概念,以中国社会科学院的刘作翔教授和上海交通大学的郑成良教授为代表,刘作翔教授认为“法的渊源,也称‘法源’,或法律渊源,是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式,因此,法的渊源也叫法的形式,它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式”。[9]87郑成良教授认为,“法律渊源是法的创制方式和外部表现形式,是根据法的效力来源的不同对法进行的一种基本分类。也称作法的形式。”[10]56-57对于法的形式渊源的概念,以华东政法大学的徐永康教授为代表,徐永康教授认为“法的渊源作为法理学的专门术语,是指法的形式渊源,即指由不同国家机关制定或认可的,因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式”。[11]237对于法的形式意义上的渊源的概念,以南京师范大学的公丕祥教授为代表,公丕祥教授认为“这里所指的法律渊源是形式意义上的,指由不同的国家机关制定或认可的,因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称为法律的形式”。[12]319-320对于法的效力渊源的概念,以北京大学的沈宗灵教授为代表,沈宗灵教授认为,“在中外法学多数著作中,法的渊源指效力渊源,即依据法的效力来源,而划分法的不同形式,如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、以及习惯、法理等。”[13]303通过对法理学教材内容的比对,法的形式、法的形式渊源和法的形式意义上的渊源三者的概念类似于克拉克第三个问题的答案(法的形式),而法的效力渊源定义类似于克拉克第二个问题的答案。尽管有的教材将法的形式渊源或者法的形式意义上的渊源涵盖了效力渊源,但是定义并未离开上述观点的范围。新中国建立以后,苏联模式在相当长的时间和范围内让中国学者津津乐道,国内法学思想和著述受到苏联学者的影响不足为奇。华南理工大学的葛洪义教授认为,中国法理学界将法律渊源理解为法的形式渊源主要受到苏联学者的影响,但又与苏联学者在用法和侧重点上有所不同,大陆法系的思想对苏联学者亦有影响。葛洪义教授在编写的法理学教材中,认为“苏联学者一般是在两种含义上使用法律渊源一词:一种是法的形式意义上的渊源,指法律规范之存在的形式;一种是法的实质意义上的渊源,指某种可以制定法律的力量,苏联学者认为这种力量归根结底就是阶级社会的物质生活条件。苏联学者认为形式上的法律渊源的基本特征是法则的强制性,是国家为施行这些法则而发动的强制力量,以及它们对于统治阶级的利益,以及由它们所建立的法律秩序之符合。”[14]415-416葛洪义教授进一步认为“采纳法律渊源就是形式意义上的渊源”的观点,强调了法律渊源与国家不可分的关系。换言之,法律渊源只能是出自国家机构的规范性法律文件。这种观点的优点是强调了现代国家在社会生活与生产秩序形成过程中的作用,其不足之处在于似乎过于夸大了国家的重要性而忽略了社会的力量。可惜的是,上述定义无法让人满意,法律渊源和法的形式渊源概念依旧纠缠不清。

法律渊源的其他定义

(一)从法学方法论角度理解法律渊源山东大学的徐显明教授同样注意到了法律渊源与法不分的问题,“从立法的角度理解‘法的渊源’,是不恰当的。也许,换个视角─法的适用或法学方法论的视角─理解‘法的渊源’,这个困惑就可能被消除”。[15]247法律规范的适用就是指特定的法律人将一个法律规范N适用于由事实构成的一个案件C,得到一个正当的法律决定D;法律适用的过程就是一个法律解释的过程;可以用公式表示:S(法律渊源)→TR(法律解释规准)→Ni(法律规范)→CF(案件)→D(结论),如果没有法律渊源S,法律解释的规准(方法)就没有解释的对象,在这一意义上,法律渊源就是指法律决定的大前提或裁判规范的来源。因为法律渊源对特定法律决定的指出不是依靠它的内容,而是它的其他条件,即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的。徐显明教授认为,法律渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的指出法律决定的权威理由。(二)从司法角度理解法律渊源有人认为,对法律渊源的研究,应当转向司法立场。此种观点的代表人物为山东大学的陈金钊教授,他的观点历经从“将法律渊源理解为法的形式渊源”到“法律渊源应从司法角度理解”的过程。陈金钊教授对法律渊源的定义提出以下意见:第一,法律渊源不同于法的形式。主张在立法者立场上把法的形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法的形式的逻辑关系─不是法律规范的表现形式是法律渊源,而是法的形式来自何处是法律渊源。第二,法律渊源不同于法律的级别效力。级别效力的高与低是立法学研究者关心的问题,而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力,但这里的探讨是基于司法立场而不是立法立场。法律渊源理论是与司法方法论密切联系的概念,只有在司法方法论中,法律渊源理论才有其用武之地。各种规范性法律形式为法官裁判案件确定了其发现法律的大致场所,而其中的级别效力又确定了发现法律的大致顺序。第三,法律渊源不同于法律的社会根源。比如德国学者魏德士(RuthersBernd)认为,广义的法律渊源可以理解为社会学的法律渊源。但是,陈金钊教授认为,无论是法的直接渊源还是法的间接渊源,都是法院审判案件的依据。[16]61制定法等正式渊源解决了判决的合法性问题,而公正、法理学说等,解决了判决的合理性问题,这两个方面在构建裁判规范方面都是不可缺少的。[17]395-399陈金钊教授认为,从认识论上,法律渊源是我们观察法律的视角,一种从法官的角度看待法律是什么的立场。我国的法学研究偏重于立法中心主义立场,这可能与我们过分强调政治对法律的影响、法律为政治服务、文化思维的整体性、忽视法治的价值有关系。

法律渊源定义之我见

首先,作为法理学的基础概念,法律渊源的定义尽管存在争论,但是有其法理学上存在和研究的价值,对于部门法的相关研究亦是指导,不可抛弃或者停止研究。从法学方法论角度理解法律渊源无可厚非,但是法理学上同样需要有法律渊源的定义。从司法角度理解法律渊源丰富了法律渊源的研究思路和内容,但是作为一个成文法的国家,中国的法律来自立法机关,如果过于强调从法官的角度看待法律渊源,可能会造成“法官造法”、中国允许判例法的误解。其次,定义法律渊源应该将其与法的形式分离。法律渊源与法的形式之间,先有法律渊源,后有法的形式:经过未然、可能状态的法律渊源转变成已然、确定状态的法的形式。而且法的形式对应的是法的内容,法的形式和法的内容的定义可从静态理解。再次,可从字面意义上理解法律渊源,法律渊源是指法律的来源或者根源。法律渊源起初在罗马法里称为“Fontsjuris”,后在德文里称为“Rechtsquellen”,在法文里写做“Sourcesdudroit”,在意大利文里便是“Fontideldiritto”,在英文中则以“Sourcesoflaw”表述。[18]66从字面意义理解法律渊源的思路在中外研究者的著述中都有反映。比如,德国学者魏德士在所著的《法理学》一书中,认为“在法理学中,多数学者使用的是狭义的法的渊源的概念,即那些对法律的适用者具有约束力的法律规范才是法的渊源,广义的法律渊源也可称为社会学的法律渊源。”中国政法大学的郑永流教授在所著的《法律方法阶梯》一书中,认为“法源也可称作法的渊源或法的材料,意为可以基于这些渊源或材料去寻找做出法律判决的理由。”支持法律渊源是指法的来源、根源的教材共计四本。在此基础上,中国政法大学的舒国滢教授进一步提出:法律渊源是对法律的形成和运作有着决定性影响的所有因素。舒国滢教授在主编的《法理学阶梯》一书中,引用台湾大学的黄茂荣教授的观点,运用比喻对法律渊源进一步说明:谈水源,如果以一口井而论,可以分为几个层次来看它:(1)井的地理位置、深浅、大小;(2)井所经过之处的水文;(3)开成之井;(4)井中或取得之水。同样论法源,也可以分成几个层次来说明:(1)特定时空之政治、经济、社会、历史的事实或关系,特别是政治经济力量之相对关系,该力量的对比关系可以决定国际法或国内法的立法活动及立法内容。在这层意义上,“政经力量”便是法源。(2)立法者或人民对于规范之“法的确信”(Rechtsueberzeugung)或者人民对于规范之“承认”,在此,其“法律确信”或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础,具有社会伦理上之“实质的意义”。由于“法的确信”或“承认”为规范之效力的实质基础(Geltungsgrund),因此,在此意义下,也将之论为法源。(3)立法行为(Rechtsetzungsakte)带来新法,因此,也有人将之论为法源,例如,立法机关之立法上的决议。(4)立法机关,立法机关才有权作成决议,制定法律,因此,立法机关也可以论为法源。(5)有权制定法律之机关所“制定”之“规范”,这些规范随其“制定机关”之不同而有不同的表现形式及称谓,例如,“制定法”、“习惯法”、法规命令。[19]37-39笔者认为,舒国滢教授的观点存在瑕疵,“所有因素”的提出容易使人觉得法律渊源定义空泛,似乎各种形态的事物、行为甚至是言论都可能成为法律渊源。最后,应以动静结合的方法进一步理解法律渊源。作为国内研究法律渊源起步较早、较系统的学者,北京大学的周旺生教授也是从法的形成过程来研究法律渊源,并得到了一些法理学教授的认同。周旺生教授认为“这种使得法得以形成的资源、进路和动因,就是法的渊源。可以说,法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。”具体说来,法的资源性要素是法的原料性要素,“至少包括:习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约;先前法、外国法、国际法、法的解释;国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令;司法判决或报告书;法理、法学家著作、理性和事务的本质、哲学观念、科学探讨。”进路性要素是法得以形成的途径性要素,主要是“立法、司法、行政和国际交往诸途径”。动因性要素是法的渊源的根本要素,“在各种动因性要素中,社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型,尤具根本性”。其他如社会的政治状况,政治结构,国家权力运行等,也十分重要。社会文化和历史现象等,也不时扮演重要的动因性法的渊源的角色。与前述“法律渊源是指决定法的所有因素”的观点不同,周旺生教授理解法律渊源定义的方法从静态变为动静结合,启发和启蒙之功效毋庸置疑。综上,法律渊源是指对法律的形成和运行有着决定性作用的、同时具备资源、进路和动因三者的因素;它存在于法的内容和形式之前,处于一种未然、可能的状态。


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